跨境投資觀察 | 美國對中國企業在美并購安全審查的現狀、趨勢以及應對之策【走出去智庫】

2019/12/31-22:45      瀏覽:  次
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來源:CGGT走出去智庫
    

跨境投資觀察 | 美國對中國企業在美并購安全審查的現狀、趨勢以及應對之策【走出去智庫】

 

走出去智庫觀察  

日前,美國通過了《2020財年國防授權法案》。該《法案》強調美國必須采取各種措施以確保軍事優勢,并對5G、網絡空間作戰、人工智能等新興技術的發展提出了相應要求,其中包含多項針對中國企業的不利條款。

 

中國商務部新聞發言人高峰26日在例行記者會上表示,中方對此堅決反對。該法案有關限制采購中國產品,加嚴對中國企業實施出口管制制裁的規定,是以國家行為干預企業正常經營活動的惡劣例證,中方將密切關注法案實施過程中對中國企業產生的影響,采取一切必要措施,保護中國企業的合法權益。

 

走出去智庫(CGGT)觀察到,美國近年來頻頻以“國家安全”為由收緊對中資企業的審查,導致中國對美直接投資連續三年下降,在2018年減少80%以上的基礎上,今年1-11月份中國對美投資同比下降了14.9%。

 

值此歲末之際,非常有必要對美國近年來的投資審查制度進行梳理。今天,走出去智庫(CGGT)刊發系統分析美國投資安全審查的文章,供關注對美投資和中美經貿關系的讀者參考。

 

要 點

 
 
 
 

CGGT,CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

 

1、美國外國投資委員會(CFIUS)原來的安全審查權局限于外國投資者掌控美國企業投資的審查,新法案將該委員會的管轄權進一步擴大,對于外國投資者在關鍵性基礎設施建設、關鍵技術、敏感行業的非控制性投資也在審查之列。

 

2、美國各州為了更好地引進外國資本以實現其經濟增長和促進其社會就業,會給予外國資本稅收優惠、用地優惠等政策,有的州還在大力改善基礎設施,為外國投資者創造良好的投資環境。

 

3、中資企業到美國投資并購之前,必須要全方位了解被并購企業的所有權、經營范圍、業務往來以及地理區位等信息,盡量避開FIRRMA中的“紅線”或“雷區”。

 

正 文

 
 
 
 

CGGT,CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

 

海外投資并購是中國企業“走出去”的重要途徑,也是新時期加強對外經濟合作的基本方式。改革開放40年來,中國企業在海外并購中取得了巨大的成功,已經成為全球并購市場上的重要力量,其中對美國企業的投資并購是中國海外并購的主要方向之一。

 

據商務部的數據顯示,2018年中國對美投資并購額僅為48億美元,與2017年相比下降了85%,下降幅度之大前所未有。其中一個重要的原因就是在中美貿易戰背景下美國加強了對來自于中國并購資本的安全審查。美國外國投資委員會(CFIUS)作為投資并購的審查機構,經常以威脅美國國家安全或是以中國政府控制為理由,否定中國企業的并購交易。

 

2018年8月,特朗普總統簽署了新修訂的《外國投資風險評估現代法案》(FIRRMA),該法案的修訂進一步擴大了外國投資委員會(CFIUS)的安全審查權。面對美國政府對投資并購安全審查力度的不斷加大,我們必須認真研究美國安全審查機制的最新動態,分析其對中國企業的審查現狀及發展趨勢,進而針對性地提出應對措施。

 

一、美國投資安全審查制度的最新進展

 

(一)擴大了外國投資委員會的審查管轄范圍

 

外國投資委員會原來的安全審查權局限于外國投資者掌控美國企業投資的審查,新法案將該委員會的管轄權進一步擴大,對于外國投資者在關鍵性基礎設施建設、關鍵技術、敏感行業的非控制性投資也在審查之列。

 

換言之,在關鍵基礎設施建設、關鍵技術或是敏感信息產業中任何非控制性的投資或并購行為均會受到外國投資委員的審查,比如外國投資者在上述領域獲得董事會席位或是參與企業決策過程也必須接受外國投資委員會的審查。該法案還進一步規定,對與關鍵性基礎設施建設相關上下游企業的投資并購也在審查范圍內;對與關鍵性技術行業相關外圍行業投資也在審查范圍內,由此就大大擴充了審查對象和管轄范圍。

 

(二)進一步明確了安全審查的內涵

 

該法案此次修訂對安全審查應該考慮的要素進行列舉式概括,這種列舉式概括實際上就是在明確安全審查的內涵。中國在該法案中被列為“特別關注的國家”,對來自于中國的資本要加大安全審查力度。

 

近些年來,隨著中國企業“走出去”步伐的加快,對外直接投資的規模急劇擴張,而且中國高新技術行業的技術水平也在不斷提升,美國擔心中國企業的投資并購行為會汲取美國更多的先進技術和經驗,所以想辦法阻撓中國的投資并購已經成為一種常態。從源頭上阻止中國企業的投資并購,最佳的方式就是安全審查。

 

外國投資委員會在長期的實踐中重新界定了“關鍵技術”所包括的行業領域,除了傳統意義上的國防、軍事工業部門之外,還包括民用核技術、人工智能、互聯網、半導體芯片等行業。由此看,美國政府采取了雙重遏制中國發展的步驟,一方面是挑起貿易戰,加大關稅壁壘;另一方面就是限制中國對美投資并購,制約中國學習美國最新技術。

 

(三)限定了司法審查對總統和外國投資委員會行使安全審查權的約束

 

美國是一個法治國家,司法審查是對行政權約束的重要救濟渠道。但此次FIRRMA的修訂,進一步限定了司法審查對總統和外國投資委員會權力的約束。盡管法案中規定,交易雙方均有權向哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院提起訴訟,但上訴法院不能改變總統或外國投資委員會的決定,只能是維持或是發回外國投資委員會重新作出決定。

 

由此看,安全審查的最終決定權還是在外國投資委員會和總統手中。法案還規定,外國投資委員會在初審期結束之后,對于可能會對美國國家安全造成潛在威脅的交易項目有及時終止權,無需進入調查階段。

 

(四)進一步調整投資安全審查的程序

 

新法案對外國投資委員會的安全審查程序做了較大的調整,具體而言:

 

第一,縮短了對國家安全問題威脅較小特定類型交易的審查時間,但同時也增加了強制申報的要求。

 

第二,對可能產生國家安全問題的交易延長了審查時限,將初步審查從原來的30天延長到45天。同時增加了初審的信息要求,包括外國投資者產品銷售量、在美國的違法記錄、過往的投資并購史。如果遇到復雜交易案件,正式審查的時間也可以延長30天,最長可以達到120天。

 

第三,進一步改進了審查決策的透明度。新法案要求外國投資委員會在安全審查的時候,向交易雙方及社會大眾公布更多的信息,必要時還應該向國會提交個案安全審查報告。

 

二、美國對中國企業在美并購安全審查的現狀

 

(一)對中國并購投資審查行業覆蓋范圍廣泛

 

具體而言:第一,阻止中國企業對互聯網、通信技術、半導體等高科技產業的并購。美國為了保持對中國的高科技創新優勢,對中國企業在美并購高科技企業一直是持警惕態度。從外國投資委員會審查的情況看,導致中國企業并購失敗的項目主要集中于上述領域。自從特朗普上臺以來,外國投資委員會的審查重點除了信息技術、互聯網、能源等行業之外,生物技術、基因技術、新型農業等產業中的并購行為也成為審查的重要目標。

 

第二,阻礙但不阻止中國企業對美國低端制造業、消費服務業等領域的并購投資。美方對于中國企業對這些領域的并購投資是阻礙而不是阻止,只要是中國企業有明確的并購方案以及在安全審查中能夠消除外國投資委員會的疑慮,美國政府不會強行阻止。因此對于中國企業在服務業、低端制造業中的并購不會動用行政權力加以阻止。中國企業近些年來在美國旅游、酒店、影視以及汽車制造等行業進行了大規模的并購,成功率高達95%。

 

(二)審查中的政治偏見較為突出

 

改革開放40多年來,盡管中國經濟發展取得了巨大成就,但與發達國家相比,我國對外直接投資不僅起步較晚,規模也比較小。2016年是中國對美直接投資金額最多的一年,但也只有愛爾蘭的20%,與英國、加拿大、日本等對美國直接投資規模相比差距甚遠。

 

雖然中國對美國直接投資規模相較于發達國家要小,但美國對中國企業投資的審查卻更為嚴格,截至到2018年底,中國已經超過了英國連續5年成為被美國安全審查最多的國家。美國外國投資委員會2018年的報告顯示,2017年外國投資共有153起交易項目接受初步審查,而中國就占據了32項,占到了20.9%。中國已然成為美國外國投資委員會審查的主要對象國,審查的交易項目主要集中在高端制造業、信息技術等行業。

 

(三)審查時限的延長加大了并購成本

 

2008年之前,在初審期結束后大概有95%的交易項目能夠如愿簽約。但從2009年至今,初審期結束后能夠完成簽約的案件不足50%,另外50%的案件會繼續進行調查期。在新法案允許調查期限繼續延長的情況下,能夠給外國投資委員會更多的時間來阻止并購交易的進行。

 

隨著審查時限的延長,外國投資委員會會在審查周期內提出各種難題,迫使投資方不斷修改投資計劃,無形中增加了投資方的并購成本。當前很多中國企業在初審期結束后,因為審查時間過長,不得不放棄并購交易。特別是中國企業在并購新興行業的時候,一旦接受安全審查,必然會付出巨大的時間和金錢資本。

 

(四)美國聯邦政府與地方政府面對中國企業并購的分歧在加大

 

出于意識形態的分歧,美國聯邦政府對于中國資本的進入是持謹慎態度。但這種保守態度并不會改變美國地方政府引進中國資本的積極性。美國各州為了更好地引進外國資本以實現其經濟增長和促進其社會就業,會給予外國資本稅收優惠、用地優惠等政策,有的州還在大力改善基礎設施,為外國投資者創造良好的投資環境。

 

過去10多年來,中國企業無疑是美國地方政府提升經濟增長率和就業率的“福星”。截至到2019年初,中國企業在美國的46個州均有投資,其中紐約、加利福尼亞、北卡羅來納等州是重點區域。中國資本的注入,不僅緩解了這些州經濟發展的資金困境,更是為當地創造了大量的就業機會。在2018年全美州長協會的夏季例會上,不少州長對于中美摩擦的加劇深感憂慮,希望聯邦政府能夠放棄政治偏見,通過談判協商的方式來解決中美分析,而不是頑固堅持使用關稅壁壘等措施。

 

三、美國對中國企業并購行為安全審查的發展趨勢

 

(一)美國政府將繼續關注中國企業在美國新興行業的并購行為

 

“中國制造2025”是中國實現制造業智能化、技術化升級的重要戰略,美國認為該戰略會挑戰美國在全球制造業及其技術創新中的領導地位。美國認為遏制中國制造業的升級轉型能夠減少來自中國的威脅以及減少中國的全球競爭力。特朗普上臺之后,奉行單邊主義和貿易保護主義戰略,不僅對中國商品采取關稅壁壘,而且也對中國企業投資在美投資采取種種限制。

 

最近幾年外國投資委員會針對中國企業并購行為的安全審查主要集中在通信、互聯網、信息技術、高端制造業等領域,這些領域恰是“中國制造2025”的主要覆蓋范圍。而修改的FIRRMA法案也將中國企業在美投資作為重點監管對象,特別要求中國企業在并購過程中要向美國國會提交投資報告??梢灶A見,美國政府對來自于中國企業的并購行為會采取更加嚴厲的審查措施。

 

(二)美國政府將會以“投資對等開放”為由來限制中國企業在美并購行為

 

美國在2018年的301調查報告中認為,中國政府通過法律法規來對合資(合作)條件、股份比例、技術強制轉讓等措施強烈干預美國企業在中國投資活動,對美國企業是一種不公平待遇。同時中國政府對于中國企業對外投資并購卻采取了信貸、補貼等多種扶持政策,提升了中國企業在美國投資、并購市場上的競爭力。按照中美兩國BIT談判結果看,美國政府在未來會要求中國遵守國際通行的“投資對等開放”原則,如果中國對美國企業在華投資活動加以限制,美國將會限制中資企業在美國的投資并購行為。

 

(三)外國投資委員會在對中國企業并購審查中可能會借用美國出口管制部門的辦法

 

美國《出口管制法》中盡管沒有針對外國資本在美國并購行為作出規定,但因為出口管制措施的存在,同樣對外資在美投資并購作出了種種限制。相較而言,《出口管制法》中的管制措施要比FIRRMA中的限制措施更為嚴格。特朗普政府近2年來一直對中國采取強硬措施,外國投資委員會針對中國企業在美并購行為可能會借用出口管制部門的出口管制措施,這與特朗普政府對華強硬是相呼應的。

 

美國出口管制部門將伊朗、朝鮮、敘利亞等國家列入出口管制黑名單,世界上任何企業與這些國家進行敏感技術、軍事供給等業務進行往來均屬違法行為,美國政府可以對此采取制裁措施。盡管外國投資委員會不會黑名單制度實施于中國企業,但FIRRMA已經將中國列為“特別關注國家”行列。按照FIRRMA最新修訂規定看,如果外國投資企業在并購中不主動向外國投資委員會提交申請,將會面臨罰款。雖然罰款金額不如《出口管制法》中的金額大,但這同樣會加大中資企業的海外并購成本。

 

四、中國應對美國并購安全審查的基本對策

 

(一)政府層面

 

1. 要積極與美國地方政府溝通,建立雙方友好合作關系。

 

美國是聯邦體制,中央與地方之間不是上下級關系。而且美國國會議員是由各州選出的,代表著各州的利益,因此在中國企業投資并購力度較大的州如加利福尼亞、紐約等,我國政府應該充分利用這一有利條件加大與這些州政府的溝通,建立友好合作關系。由此可以幫助中國企業在對美國企業投資并購中減少阻力,贏得這些州議員的同意和好感,間接地促進交易的順利完成。

 

2. 借鑒其他國家的投資并購經驗來應對美國政府在安全審查中的“歧視”。

 

如今我國企業在美國投資并購所遇到的情形,與上世紀80年代日本企業遇到的情況如出一轍。當時日本企業也是大量進入美國,進行大規模的投資并購,引起了美國政府的注意,加大了對日本企業投資并購的審查力度。但日本政府積極與美國政府溝通,努力促進雙方簽訂投資對等開放協議,同時日本企業與美國當地企業開展深度合作,大力提升美國中間產品、服務貿易等出口力度,進而使得美國政府認為日本企業投資并不危及其國家安全?;诖?,中國要借鑒日本的經驗,加強政府之間的溝通,簽訂雙邊投資對等協議,減少美國政府的顧慮,以實現雙贏結果。

 

3. 轉變投資并購思路,鼓勵中小企業投資并購。

 

我國企業在美國的投資并購項目的規模普遍龐大,金額巨大自然會引起美國政府的關注,也容易成為外國投資委員會的審查目標。因此我國政府在這個過程中要轉變思維,改變過去的大而全思路,鼓勵中小企業對外投資、民營企業對外投資并購。美國政府并不排斥外資,而中小企業在投資并購中不會給美國政府造成所謂的國家安全擔憂,同時在并購過程中也可以促進中小企業的技術和服務升級。

 

(二)企業層面

 

1. 中資企業在投資并購中要積極主動申報和溝通。

 

在美國貿易保護主義和單邊主義甚囂塵上的背景下,美國政府對于中資企業在美的投資并購審查只會日漸嚴厲。但也應看到美國政府對投資并購的安全審查具有較大的自由裁量空間,彈性比較大。這也給中資企業應對安全審查提供了機會,因此中資企業在投資并購過程中要主動申報和溝通,主動提交并購信息,努力證明投資并購只是為了開拓市場,通過自身投資并購行為帶動美國當地經濟發展和就業崗位增加,進而消除美國政府對于國家安全的顧慮。

 

2. 盡量避開安全審查的“紅線”,合理選擇并購項目。

 

中資企業到美國投資并購之前,必須要全方位了解被并購企業的所有權、經營范圍、業務往來以及地理區位等信息,盡量避開FIRRMA中的“紅線”或“雷區”。一旦并購項目涉及到敏感行業、技術或區位,必然會引起美國政府的關注。中資企業在并購過程中盡量將一些敏感技術、資產或要求剝離出來,如萬向集團收購A123公司業務就是如此,將軍事技術剝離出來,這樣就可以打消美國政府的顧慮。

 

3. 中資企業要做好本土化經營規劃,做好投資并購公關工作。

 

美國并不排斥外資進入,特別是美國各州政府對于外資進入是十分歡迎的。中國企業應該抓住這個機會,在投資并購之前做好本土化規劃,取得美國地方政府的信任。同時在投資并購中要積極游說議員,積極與國會溝通,并隨意公開投資并購信息,以透明化方式獲得社會大眾的認可。比如中海油在2016年收購耐克森(Nexen)公司的時候,就總結在之前收購優尼科失敗的教訓,取得了國會和大眾的信任,進而并購成功。

 

4. 聯合多方資本,淡化投資并購中的國企背景。

 

美國外國投資委員會對中國國企有自身的認定標準,而中國國企成為其重點審查對象。為了淡化國企背景,國有企業在美國投資并購中可以設置投資并購實體,聯合外資企業、民營企業等股份制合資企業,以合資企業的名義來投資并購,由此可以淡化中國國企的政府背景,進而避開FIRRMA的“雷區”。如上海錦江集團聯合聯合德爾公司成功收購美國洲際酒店,并順利通過美國政府的安全審查就是例證。

 


來源:一帶一路百人論壇(原文載自《對外經貿實務》2019年第9期,滕濤,大連海事大學經管學院講師;徐雪峰,煙臺大學文經學院副教授)

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