張利賓:赴美收購油氣資產環境責任風險點在哪里

2014/07/23-15:23      瀏覽:  次
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作者: 張利賓
    中國企業海外油氣收購,不按國際或當地環保慣例辦事;環境責任意識不強,表現為: 不做環境責任盡職調查和風險分析;不聘請擅長環境法的當地律師;對收購協議的環境條款不重視。

張利賓:赴美收購油氣資產環境責任風險點在哪里

  編者按| 7月10日,中美簽署了石油儲備合作備忘錄,雙方就中美兩國頁巖氣開發、LNG貿易、AP1000核電項目、非化石能源等領域的合作事宜交換了意見。

  同時,我們觀察到,近一段時間,中國赴美收購油氣資產的投資人中,民營資本越發多了起來。

  美國環境法律嚴苛,赴美收購油氣資產,環境責任風險尤為突出,其風險點在哪里?如何規避?西門子亞洲及澳洲并購業務首席法律顧問張利賓撰文,逐一厘清了這些關鍵問題,并提出具體有效的解決方案,值得中國投資人決策參考——

  首先,對美國聯邦和州法律項下的環境責任風險有一個準確和完整的了解;

  其次,聘請專業律師,做好項目的盡職調查,構架有效的交易結構,做好交易協議談判;

  第三,盡最大努力降低交易風險,保護好自己利益,促使項目交易成功和交割后的整合。

  文章要點

  1、中國企業要時刻記住,在美國的環境訴訟成本非常高昂。

  2、赴美收購油氣資產,違反環境責任法律,會面臨高額罰金,更可能會因此被判監禁處罰。

  3、中國企業海外油氣收購,不按國際或當地環保慣例辦事;環境責任意識不強,表現為: 不做環境責任盡職調查和風險分析;不聘請擅長環境法的當地律師;對收購協議的環境條款不重視。

  4、與中國情況不同,依據美國法律,環境責任是嚴格責任。原告不需要證明被告的過失或故意;在訴訟時,原告在因果關系上不需承擔證明責任,法庭采取舉證責任倒置的原則。

  5、更需要注意的是,并購前不進行有效的投資主體架構設置,中國企業的母公司亦可能因 連帶責任,而被帶入訴訟漩渦中。

  全文如下

  文/ 張利賓 西門子亞洲及澳洲并購業務首席法律顧問

  近年來,越來越多的中國企業在海外投資油氣行業。筆者參與的新疆廣匯收購哈薩斯克斯坦齋桑油氣區塊、中化收購巴西Peregrino海上油田,都是中國民企和國企海外收購的成功案例。

  美國頁巖氣革命的成功,更使美國油氣資產成為中國企業在美國收購的目標。另外,盡管美國有些油田產量不再增加,但仍相對穩定,適宜進行二次或三次開采,這也是中國企業的好機會。

  一般而言,中國企業海外油氣資源收購缺乏環境責任風險意識。企業不按照國際或當地環保慣例辦事;項目初期,不做環境責任盡職調查和風險分析,不聘請擅長環境法的當地律師,對收購協議的有關環境責任條款不重視。

  為何應重視環境責任風險?

  第一,收購目標可能依據美國法律,承擔涉及環境清理責任、運營合規的成本以及高額違法罰金責任。

  例如,當年ABB公司收購美國燃燒工程公司后,承擔有關石棉損害責任,幾近破產。環境責任風險的重要性,可見一斑。

  第二,買方在收購油氣資產后,可能會因環境因素致使發展和運營受限,交易目標落空。收購完成后,為了環境法規的合規,買方往往需要付出高額費用,預期收益大打折扣,甚至虧損。

  第三,目標企業的環境責任有可能是潛在和長期的,在項目初期做盡職調查時不易被發現。

  因此,賣方作出的各種保證與陳述條款的效力期限越長越好,例如五年。中國企業要時刻記住,在美國的環境訴訟成本非常高昂。

  第四,依據美國法律,環境責任是嚴格責任。據此,原告不需要證明被告的過失或故意,同時在訴訟時,原告在因果關系上不需要承擔證明責任,法庭采取舉證責任倒置的原則,這與中國狀況不同。

  在中國,存在地方保護主義庇護污染企業。企業在美一旦成為環境污染案件的被告,想要擺脫責任異常困難。

  第五,美國法律對于排放“危險物質”規定承擔連帶責任。美國的《綜合性環境反應、賠償與責任法案》(ComprehensiveEnvironmental Response,CERCLA)提出了追究股東對公司環境侵權責任的原則。

  據此原則,法庭只需確定母公司是否在事實上“經營”或“有能力控制”子公司的危險物質排放,就有可能將母公司拉入環境侵權訴訟中。

  美國這種嚴格、連帶、溯及既往的責任標準,使得某一被污染場地上存在著大量“潛在責任人”。潛在責任人是污染的承擔者,而且相互之間承擔的是連帶責任。

  實際運作中,美國的原告一般選擇最有錢的公司予以起訴。中國企業作為買方,也有可能在收購交割后,被起訴要求承擔CERCLA項下的責任。

  如果中國企業不構成“無辜購買方”,作為第二層的保護閥,中國企業應該在美國設立一個投資主體,例如LLC(美國法下的有限責任公司,承擔有限責任且避免公司所得稅),避免使用母公司或有其他業務的子公司作為收購主體,成為設施所有者和經營者。

  在美國收購油氣資產存在哪些環境責任風險?

  經營性違規

  首先,應關注目標資產是否違反美國有關環境保護法,從而導致承擔相應的法律責任。例如,與油氣資產相關的美國環境保護的重要法律包括《資源保護與恢復法》(Resource Conservation and Recovery Act,RCRA),違反其規定會導致高額罰金甚至入獄監禁。

  以筆者代理的中國企業在德克薩斯州收購油田為例,中國企業需要關注油田上是否存在污染物和廢物?其處理和處置是否合規?是否被聯邦或州監管部門進行調查或處罰?如果有的話,責任輕微還是嚴重?是否可以糾正?其嚴重性是否足以放棄交易?這些都是重要問題。

  許可和文件提交要求方面的違規

  應該調查油氣資產的所有者或經營者是否違反美國環境法項下的許可與報告的要求。

  眾所周知,油氣行業會涉及到天然氣的放空和廢水的排放,與油氣行業相關的環境法包括《清潔空氣法》(Clean Air Act,CAA)、《清潔水法》(Clean Water Act,CWA)和1986年《緊急事件計劃與公眾知情權法案》(Emergency Planning andCommunity Rights to Know Act of 1986,EPCRA)。

  中國企業需要調查目標企業或其所有者和經營者,是否獲得了所有許可、授權、同意和批準?是否因未能向政府提交所有材料?或保存所有材料、文件和記錄?從而導致其承擔法律責任,這些責任包括罰金。

  根據《清潔空氣法》,固定空氣污染物排放源在實施“新建”或者“改建”活動之前,必須預先申請行政許可,只有在得到聯邦環境保護總署的“預防重大危害”行政許可之后,才可以動工。

  該法的“防止顯著惡化的項目”,在臭氧“達標區”或那些排放和可能排放超過一定量的揮發性有機化合物(VOC)的“達標區”建筑的設施,必須在施工前獲得許可。大排放的實體被視為“主要排放源”。

  對嚴重污染環境觸犯刑法的行為,該法規定了相應的刑事實施保障措施。對于違法的企業,聯邦環境保護署(EPA)和司法部(DOJ)可向法院提起刑事訴訟,請求追究刑事責任。

  需注意的是,只能對法律明文規定的違法行為采取刑事執行措施;對該法所要求的各項報告、文件、證明做虛假陳述,也構成犯罪。追究的對象是造成嚴重空氣污染的企業和實體及其負責人。

  根據美國另一部法律《清潔水法》,油氣資產的所有者、經營者應有義務滿足該法項下的許可證要求和報告義務。

  中國企業應該了解油氣資產的經營者或所有者是否擁有排放水污染物的許可證?有無違反許可證條件排放污染物?是否滿足測量結果的定期報告?

  例如,對于頁巖氣項目的收購,那些用于壓裂鉆井施工所需要而產生的大量工業廢水和用過的化學液,其排放的標準是什么?工業廢水或用過的化學液是否會污染地下水資源?是否滿足定期報告的義務?

  另外,需要了解油氣資產的所有者或經營者是否依據1986年《緊急事件計劃與公眾知情權法案》履行了報告義務。

  清理責任

  應該調查油氣資產的所有者或經營者是否因違反《綜合性環境反應、賠償與責任法案(CERCLA)而承擔的清理責任。一般而言,清理責任的成本有可能是巨大的。根據CERCLA規定,要收購的油氣資產的場所是否列于“全國優先清單”(National Priorities List, NPL)?是否被環境保護署先行清理后追索賠償清理的成本?這些是要弄清楚的問題。

  CERCLA法案主要包括四個條款:應急規劃、緊急排放通知、危險化學品儲存報告制度和有毒化學排放清單制度。企業必須向當地應急規劃編制機構(Local Emergency Planning Commission,LEPC)提供應急規劃所必需的信息,并向州應急規劃編制機構(State Emergency Planning Commission, SERC)、LEPC和當地的消防部門提交有關設施里的危險化學品的年度清單報告和信息。

  未決的或受到威脅的訴訟、仲裁、調查以及其他程序

  應該調查了解油氣資產或其所有者或經營者是否存在或涉及各種未決的或受到威脅的訴訟、仲裁、調查以及其他程序。

  美國法律下的油氣資源的開采權,一般是油氣資源的開采者通過簽署油氣租約的方式,從土地所有者獲得具有潛在油氣資源的土地的勘探和開采權利。

  油氣租約也可能被轉讓或分包,作業者也會與租約的權利所有者簽訂作業協議。這些協議包含有關環境保護方面的條款。

  需要確定根據上面的協議,油氣資產所有者或經營者是否存在各種未決的或收到威脅的訴訟、仲裁。同時,需要調查美國聯邦或州監管部門,是否有針對目標資產或所有者和經營者進行的行政行動、民事訴訟或刑事調查,或發出的罰單或決定或判決?是否有環境污染的普通法訴訟或政府提起的調查或訴訟、仲裁、調查以及其他程序?

  一般而言,應該關注油氣資產是否正在進行或近5年來有下列訴訟:

  1. 以法定權利為基礎的訴訟,例如對拒發許可或許可附加條件的不服;

  2. 對制定法的不服,通常由環境利益群體(比如美國自然資源保護委員會)或代表受監管主體的群體(比如美國石油學會)發起;

  3. 普通法訴訟,要求恢復或禁止環境損害,比如有毒物質侵權訴訟或妨害訴訟;

  4.政府或私人群體提起訴訟,要求根據CERCLA償付清理危險廢物的成本。

  (注:具體防范風險的路徑,請見張利賓下篇文章《赴美收購油氣資產,如何防控環境責任風險》,近日分享給您)

 

  作者簡介

  張利賓,西門子亞洲及澳洲并購業務首席法律顧問,中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會仲裁員,北京大學資源、能源與環境法中心研究員。美國德克薩斯大學法學博士(J.D.)學位。具有中國和美國紐約州律師執照。擅長能源領域的并購和海外投資,曾成功代表多家中外能源公司進行境內、跨境并購和海外投資項目(包括代表中國公司在美國進行油氣資產收購)。有20余年法律執業經驗。出版了合同法、并購、能源法等方面的專注和譯作(包括審校的《美國能源法》、《外國公司在美國并購實務指南》)。

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文章作者

張利賓Michael Buckley 中信證券投行委并購部國際業務組負責人

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