在美收購油氣資產如何防范環境責任風險

How to Guard Against Environmental Liability Risks in the Acquisition of Oil and Gas Assets in the United States

2014/03/10-14:16      瀏覽:  次
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作者: 張利賓
    一般而言,中國企業海外油氣資源收購缺乏環境責任風險意識。企業不按照國際或當地環保慣例辦事;項目初期,不做環境責任盡職調查和風險分析,不聘請擅長環境法的當地律師,對收購協議的有關環境責任條款不重視。

在美收購油氣資產如何防范環境責任風險

  近年來,越來越多的中國企業在海外投資油氣行業。筆者參與的新疆廣匯收購哈薩斯克斯坦齋桑油氣區塊、中化收購巴西Peregrino海上油田等收購項目都是中國民企和國企海外收購的成功案例。

  美國葉巖氣革命的成功,美國油氣資產更成為中國企業在美國收購的目標。另外,盡管美國有些油田產量不再增加,但仍相對穩定,適宜進行二次或三次開采,這也是中國企業的好機會。

  一般而言,中國企業海外油氣資源收購缺乏環境責任風險意識。企業不按照國際或當地環保慣例辦事;項目初期,不做環境責任盡職調查和風險分析,不聘請擅長環境法的當地律師,對收購協議的有關環境責任條款不重視。

  為何應關注環境責任風險

  Why we should pay attention to environmental liability risks

  首先,收購目標可能依據美國法律,承擔涉及環境清理責任、運營合規的成本以及高額違法罰金責任。當年 ABB公司收購美國燃燒工程公司后承擔有關石棉損害責任,幾近破產。環境責任風險的重要性,可見一斑。

  其次,買方在收購油氣資產后,可能會因環境因素致使發展和運營受限,交易目標落空。收購完成后,為了環境法規的合規,買方往往需要付出高額費用,預期收益大打折扣,甚至虧損。

  第三,目標企業的環境責任有可能是潛在的、長期的,在項目初期做盡職調查時不易被發現。因此,賣方作出的各種保證與陳述條款的效力期限越長越好,例如五年。中國企業要時刻記住,在美國的環境訴訟成本非常高昂。

  第四,依據美國法律,環境責任是嚴格責任。據此,原告不需要證明被告的過失或故意,同時在訴訟時,原告在因果關系上不需要承擔證明責任,法庭采取舉證責任倒置的原則,這與中國狀況不同。在中國,存在地方保護主義庇護污染企業。企業在美一旦成為環境污染案件的被告,想要擺脫責任異常困難。

  第五,美國法律對于排放“危險物質”作出承擔連帶責任的規定。美國于 1980年頒布的《綜合性環境反應、賠償與責任法案》(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)(以下簡稱“ CERCLA”)提出了追究股東對公司環境侵權責任的原則。根據這一原則,法庭只需確定母公司是否在事實上“經營”或“有能力控制”子公司的危險物質排放,就有可能將母公司以“所有者”或者“經營者”的身份拉入環境侵權訴訟中 。美國這種嚴格、連帶、溯及既往的責任標準使得某一被污染場地上存在著大量“潛在責任人”,這些潛在責任人是污染清理、修復費用的承擔者。而且,潛在責任人相互之間承擔的是連帶責任 。

  在實際運作中,美國的原告一般選擇最有錢的公司( deep pocket)予以起訴。在油氣資產的收購項目中,中國企業作為買方,也有可能在收購交割后,被起訴要求承擔 CERCLA項下的責任。如果中國企業不能成功地作出“無辜購買方”的辯護,則作為第二層的保護閥,中國企業應該在美國設立一個投資主體,例如 LLC(美國法下的有限責任公司,承擔有限責任且避免公司所得稅),避免使用母公司或有其他業務的子公司作為收購主體,成為設施所有者和經營者。

  在美國收購油氣資產存在哪些環境責任風險

  The environmental liability risks at issue in the acquisition of oil and gas assets in the United States

  經營性違規( Operational violations)

  首先,應關注目標資產是否違反美國有關環境保護法,從而導致承擔相應的法律責任。

  例如,與油氣資產相關的美國環境保護的重要法律包括《資源保護與恢復法( Resource Conservation and Recovery Act, RCRA)》(下稱“ RCRA”),違反其規定會導致高額罰金甚至入獄監禁。以筆者代理的中國企業在德克薩斯州收購油田為例,中國企業需要關注油田上是否存在污染物和廢物?其處理和處置是否合規?是否被聯邦或州監管部門進行調查或處罰?如果有的話,責任輕微還是嚴重?是否可以糾正?其嚴重性是否足以放棄交易?這些都是重要問題。

  美國 RCRA《資源保護與恢復法》。美國國會于 1976年頒布了該法,以解決美國日益增多的城市垃圾和工業垃圾。該法目標:保護人體健康和自然環境免受潛在污染物損害;保護能源和自然資源;通過資源再利用方式減少廢物產生量;保證廢物管理以環境友好的方式進行。

  根據該法,美國環境保護署要求廢物產生者、運輸者及處理、儲藏和處置設施對廢物加以控制,這一整套措施被稱為“從搖籃到墳墓”系統。這一項目要求嚴格保存記錄,并對責任人課以嚴格的報告要求。該法中的地下儲罐法規覆蓋了儲藏石油或其他所列裝有危險物質的儲罐。美國環境保護署建立了一套儲罐通知系統,記錄地下儲罐的狀態。不符合規定的被移除。該法要求處理、貯存或清除危險廢物的設施達到一定的性能標準。國會委托美國環境保護署確定具體的性能標準。由于不合規而導致的懲罰每日可多達 25,000美元。每次違規會導致最高額達一百萬美元的懲罰和最長期達 15年的監禁。聯邦法院可以發布禁制令救濟。

  許可和文件提交要求方面的違規( License and reporting requirements violations)

  應該調查油氣資產的所有者或經營者是否違反美國環境法項下的許可與報告的要求。眾所周知,油氣行業會涉及到天然氣的放空和廢水的排放,與油氣行業相關的環境法包括《清潔空氣法》( Clean Air Act, CAA)(下稱“CAA”)、《清潔水法》( Clean Water Act, CWA)和 1986年《緊急事件計劃與公眾知情權法案》( Emergency Planning and Community Rights to Know Act of 1986, EPCRA)(下稱“ EPCRA”)。需要調查目標企業或其所有者和經營者是否獲得了所有許可、授權、同意和批準,是否因未能向政府提交所有材料,或保存所有材料、文件和記錄,從而導致其承擔法律責任,這些責任包括罰金。

  美國《清潔空氣法( Clean Air Act)》源于兩起環境公害事件,一件是 1943年的洛杉磯煙霧事件,另一件是 1948年的多諾拉事件。它們都因嚴重的空氣污染造成,同屬于世界八大環境公害事件。

  美國國會于1963年頒布了“ 1963清潔空氣法”, 1967年通過了第一部綜合性的空氣污染控制法律,設立了空氣質量標準。 1970年通過的《清潔空氣法》奠定了美國今天空氣污染控制的框架。 1977年美國國會增加了對于新排放源在建設前應該做環境評價等要求。1990年的修正案主要集中在酸雨、城市空氣污染、有毒空氣污染物排放三方面,并提出采取許可證管理以及加強執法兩方面的管理建議。

  根據《清潔空氣法》,固定空氣污染物排放源在實施“新建”或者“改建”活動之前,必須預先申請行政許可,只有在得到聯邦環境保護總署的“預防重大危害”行政許可之后,才可以動工。該法的“防止顯著惡化的項目”,在臭氧“達標區”或那些排放和可能排放超過一定量的揮發性有機化合物( VOC)的“達標區”建筑的設施,必須在施工前獲得許可。大排放的實體被視為“主要排放源”。

  對嚴重污染環境觸犯刑法的行為,該法規定了相應的刑事實施保障措施。對于違法的企業,聯邦環境保護署( EPA)和司法部( DOJ)可向法院提起刑事訴訟,請求追究刑事責任。需注意的是,只能對法律明文規定的違法行為采取刑事執行措施;對該法所要求的各項報告、文件、證明做虛假陳述,也構成犯罪。追究的對象是造成嚴重空氣污染的企業和實體及其負責人 。

  另一部美國法律是《清潔水法( Clean Water Act)》(“ CWA”)。根據這部法律,油氣資產的所有者、經營者應有義務滿足該法項下的許可證要求和報告義務。

  《清潔水法》建立了規制水污染物排放的基本結構并規制地表水的質量標準。其前身是 1948年頒布的《聯邦水污染控制法》。 1972年通過的《 1972年聯邦水污染控制法修正案》對水污染控制制度作出了重大變更和擴張,隨后《清潔水法》成為了這部法律的俗稱。該法對每一個排放到美國適航水域的點源排放者設立排放許可制度,即“國家污染物排放清除系統”。對于沒有許可證而排放污染物,或違反許可證條件排放污染物的,處以每天最高 10,000美元的罰款。對于故意或過失違反的初犯,可以將罰款提高到每天 25000美元,并處以一年以內的監禁。對于繼續違法者,可以處以最高每天 50,000美元的罰款和兩年的監禁。

  《清潔水法》要求土地所有者在將“疏?;蛱畛洳牧?rdquo;置于可航行水域之前,向陸軍工程兵團申請許可。同時,該法案還規定了自我執法制度,賦予行政管理者較大的裁量權,從而要求點源測試其排放物,并制作測量結果的定期報告。這些要求成為點源許可文件內容的一部分。違背這些記錄義務將受到環境保護署的懲罰。

  在具體收購美國的油氣資產時,中國企業應該了解油氣資產的經營者或所有者是否擁有排放水污染物的許可證?有無違反許可證條件排放污染物?是否滿足測量結果的定期報告?例如,對于頁巖氣項目的收購,那些用于壓裂鉆井施工所需要而產生的大量工業廢水和用過的化學液,其排放的標準應該是什么?這些工業廢水或用過的化學液是否會污染地下水資源?是否滿足定期報告的義務?

  另外,需要了解油氣資產的所有者或經營者是否依據 1986年《緊急事件計劃與公眾知情權法案》( Emergency Planning and Community Rights to Know Act of 1986, EPCRA)(下稱“ EPCRA”)履行了報告義務。

  《緊急事件計劃與公眾知情權法案》立法背景: 1984年12月2日美國在印度北部城市博帕爾的美國聯合碳化物公司的殺蟲劑工廠發生爆炸,導致有害氣體泄漏。有害氣體隨著南風擴散到城市居民區的上空,市民很快出現惡心、嘔吐不止的癥狀,視力開始逐漸模糊,這次事件至少導致 3800人死亡。 1989年,美國聯合碳化公司向印度政府賠償了2.8億英鎊,作為一次性損失的補償。該法案立法意圖是通過保證公眾知曉危險化學物質在其社區中使用或儲存,幫助公眾增加對化學品的了解,增加公眾獲取這些信息的途徑,并通過保證這些社區為應對突發事件做好準備,避免災難發生。

  清理責任( Clean up responsibilities)

  應該調查油氣資產的所有者或經營者是否因違反《綜合性環境反應、賠償與責任法案》( Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》(“ CERCLA”)而承擔相應的清理責任。一般而言,這種清理責任的成本有可能是巨大的。根據 CERCLA規定,要收購的油氣資產的場所是否列于“全國優先清單”( National Priorities List, NPL)?是否被環境保護署先行清理后追索賠償清理的成本?這些是要弄清楚的問題。

  CERCLA法案主要包括四個條款:應急規劃、緊急排放通知、危險化學品儲存報告制度和有毒化學排放清單制度。企業必須向當地應急規劃編制機構( Local Emergency Planning Commission,LEPC)提供應急規劃所必需的信息,并向州應急規劃編制機構( State Emergency Planning Commission, SERC)、 LEPC和當地的消防部門提交有關設施里的危險化學品的年度清單報告和信息 。

  CERCLA立法背景:1978年,居住在紐約州尼亞加拉瀑布市愛之運河( The Love Canal)地區居民掀起了美國最早由當地居民反對有害產業廢物污染的環境保護運動。起因是 1940年以后,佛卡化工塑料公司在愛之運河就地填埋了大量有害化學物質。 1976年開始,填埋地周圍地區發生了嚴重的土地污染和飲用水污染, 800多戶居民不得不遷居他鄉,卡特總統把這一地區指定為國家緊急災害區。以此為契機, 1980年美國國會通過了《綜合性環境反應、賠償與責任法案》( CERCLA),該法案因其中的環保超級基金而聞名,因此,通常又被稱為超級基金法( Super Fund Law)。

  CERCLA建立了對于已關閉的和被廢棄的危險廢物場所實行的禁令和要求,規定了負有責任人員的責任。該法案建立了一個信托基金,當責任方無法被確定時,該基金將提供清理費用。法案授權環境保護署( EPA)對危險物質、污染物的排放或排放危險采取響應措施。響應措施有兩種:一種是短期清理;另一種是長期修復應對行動。這些行動只能在被列入環境保護署全國優先清單的場地上進行。

  全國優先清單( National Priorities List,NPL)是應當進行采取長期修復應對行動(清理)的危險物質場所列表。環境保護署向負有責任的當事人發布行政命令要求其清理,或者由環保署先行清理,然后向責任方獲取補償。對于“孤兒”場地,即找不到責任人的場地,超級基金將承擔這些清理的成本。

  在政府對緊急泄漏或事故進行反應時,其行動應當符合國家應急計劃( National Contingency Plan,NCP)的程序和標準。該計劃在 1968年托利峽谷號油輪大型石油泄漏事件后頒布。目前的國家應急計劃涵蓋油類、化學品和危險物質或廢物排放這三個主要類型的泄漏或事故。

  未決的或受到威脅的訴訟、仲裁、調查以及其他程序

  Pending or threatened litigations, arbitrations, investigations and other proceedings

  應該調查了解油氣資產或其所有者或經營者是否存在或涉及各種未決的或受到威脅的訴訟、仲裁、調查以及其他程序。

  美國法律下的油氣資源的開采權,一般是油氣資源的開采者通過簽署油氣租約的方式,從土地所有者獲得具有潛在油氣資源的土地的勘探和開采權利。油氣租約也可能被轉讓或分包,作業者也會與租約的權利所有者簽訂作業協議。這些協議包含有關環境保護方面的條款。需要確定根據上面的協議,油氣資產所有者或經營者是否存在各種未決的或受到威脅的訴訟、仲裁。同時,需要調查美國聯邦或州監管部門,是否有針對目標資產或所有者和經營者進行的行政行動、民事訴訟或刑事調查,或發出的罰單或決定或判決?是否有環境污染的普通法訴訟或政府提起的調查或訴訟、仲裁、調查以及其他程序?

  一般而言,應該關注油氣資產是否正在進行或近 5年來有下列訴訟:

  1. 以法定權利為基礎的訴訟,例如對拒發許可或許可附加條件的不服;

  2. 對制定法的規定不服,通常由環境利益群體(比如美國自然資源保護委員會)或代表受監管主體的群體(比如美國石油學會)發起;

  3. 普通法訴訟,要求恢復或禁止環境損害,比如有毒物質侵權訴訟或妨害訴訟;

  4. 政府或私人群體提起訴訟,要求根據 CERCLA(超級基金)償付清理危險廢物的成本。

  如何防控環境責任風險

  How to guard against and control environmental liability risks

  首先,在前期,認真做好環境責任風險調查,并作出正確評估,以決定是否進行或放棄此項交易;其次,在構架交易結構時,盡量減少或避免環境責任風險;第三,在起草和談判收購協議時,通過賣方保證與陳述條款、承諾條款、交割前提條件以及補償條款,對涉及油氣資產的環境責任風險作出規定,規避風險。最后,在交割時,中國企業應與賣方認真查點,確保所有的有關環境資產(即與環境保護相關的權利文件,如各種許可、證照等)順利安全無誤地交付。

  盡職調查降低風險 Reducing risk through due diligence

  在實踐中,有些情況不是我們所能控制。例如,筆者帶領的團隊協助一家中國大慶企業,在美國德州為二次開發的目的收購油氣田的項目中,美國賣家為了趕在 2012年年底稅收優惠到期之前完成交易,特別向中國企業提出要求,初步審閱有關油田的文件后先行簽署最終購買協議,然后進行盡職調查(包括環境責任的詳細調查)。

  這是個例外。一般情況下,中國企業一定堅持先盡職調查,然后才能談判和簽署購買協議。同時,應注意盡職調查的方式,確保賣方提供了在其營業時間接觸所有信息(包括報告、許可等)的途徑。而且,賣方要確保買方有權利進入現場及周邊地區,進行檢查、盤存、測試、調查、研究以及檢測目標資產,以驗證賣方陳述的準確性。如買方認為必要和適當,應被允許在現場進行空氣、水或土壤的測試,提取樣本分析,獨立檢測和評估。在調查后,買方應另行與州環境管理當局的公共檔案進行核查。

  發現和評估重大的環境責任和風險

    Identifying and assessing significant environmental liabilities and risks

  一般而言,盡職調查發現風險和問題之后有兩種結果,一是放棄收購,另一種是要求對方在簽約或交割之前作出糾正或安排,以緩解風險。中國企業應該聘請有經驗的當地律師進行法律盡職調查。

  需強調的是,如果賣方在盡職調查中或者簽約之前披露了各種瑕疵或風險(包括環境責任風險),而中國企業仍決定購買,則按照合同法和合同的規定一般應由中國企業自己承擔風險(包括環境責任風險),不能再以披露的瑕疵或風險作為理由中止交易。

  中國企業盡職調查清單,問題越多越好,越具體越好,這樣更容易確定對方的違約責任和尋求法律救濟。有些問題除了向目標企業的管理層詢問外,還要單獨向有關國外政府部門(如聯邦或州一級的環境監管部門)查詢,以證實答案的真實性。

  盡職調查所發現的問題可能是收購計劃無法解決的,中國企業可能會放棄收購。有些問題并不影響收購,需要進行一定的交易安排。例如,目標企業違反環保法而遭受的罰金是否可以通過減少收購對價的方式加以解決,如果由中國企業去承擔這些責任,中國企業是否值得或者有能力承擔。

  建立“無辜購買方”辯護

    Establishing an "innocent purchaser" defense

  如前所述,《綜合性環境反應、賠償與責任法案》(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》提出了追究股東對公司環境侵權責任的原則。根據這一原則,法庭只需確定母公司是否在事實上“經營”或“有能力控制”子公司的危險物質排放,就有可能將母公司以“所有者”或者“經營者”的身份拉入環境侵權訴訟中。美國在污染的清理、修復方面采取的這種嚴格、連帶、溯及既往的責任標準使得某一被污染場地上存在著大量“潛在責任人”,潛在責任人相互之間承擔的是連帶責任。

  依據美國法律,這條規則的例外就是“無辜購買方”( innocent purchasers)。為了證明自己是無責任的,土地所有者必須證明:首先,有毒有害物質的污染或污染的可能性僅僅是第三方行為造成的。其次,第三方不和現有所有者存在雇傭或代理關系。第三,有排放行為或疏忽的第三方不和現有的所有者存在任何直接或間接的合同關系。第四,現有的所有者對于危險物質的泄漏盡了相當的注意義務,并針對第三方的可預見的排放行為或疏忽態度采取了適當的措施。

  《小企業責任減免及棕地再生法》( The Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act)修正了 CERCLA法案,當所有者或預期買方能夠顯示遵守了法律規定的標準且沒有引起或沒有繼續進行污染時,為這些所有者或買方提供保護,使其免于承擔責任。對于已經存在但在“所有適當調查”之后仍不能發現的環境污染責任,中國企業作為買方可以創設“無辜購買方”辯護,避免承擔連帶責任。

  通過交易結構來降低風險

    Mitigating the risks through better deal structuresn

  良好的交易結構是降低風險的有效手段。收購油氣資產一種為股權收購,另一種為資產收購。如果中國企業看中的是目標企業的整體資源配置和未來發展潛能,可以考慮股權收購。就石油天然氣行業的收購交易而言,收購目標企業的股權比收購資產更能幫助中國企業實現持續增長。例如,中海油 2004年在對 12家亞洲油氣公司過去幾年的收購研究發現,靠收購區塊資產的方式實現持續增長效果不彰。中海油高層于是確定了從資產收購向公司股權收購轉變的戰略。

  當然,股權收購也可能使中國企業承繼有不良歷史( dirty history)的公司的現有債務以及支付拖欠政府稅款和罰金的責任。在這種情況下,中國企業購買的公司的全部資產和債務,包括公司承擔的人事、勞資責任、稅務以及環保等方面的所有責任均會由買方承擔。在進行股權收購時應該格外謹慎。

  如果中國企業的收購興趣僅限于對方擁有的某項資產,那么,可考慮只收購目標企業的部分資產。在交易中,應當甄別和剔除不良資產,要確信這些選中的部分資產沒有被設定任何抵押權益。如果企業是第一次到海外投資,處嘗試階段,建議先資產收購。

  另外,中國企業對于環境責任風險,可以從美國國際集團、蘇黎世、丘伯保險購買環境保險(量身定做的保險單),以減低因潛在的環境風險帶來的可能損失。

  通過合同機制來防控環境責任風險

  Guarding against and controlling environmental liability risk through contractual mechanisms

  在收購協議中,通過四種常見的合同條款或合同機制防控風險,分別是:陳述與保證條款( representations and warranties)、交割前提條件( conditions precedent to closing)、承諾( covenants)以及補償條款( indemnities)。這是并購律師常說的收購協議條款中的“四駕馬車”。

  出售方的陳述與保證條款

    Representations and warranties of the seller

  陳述和保證條款是保護中國企業最有利的保護武器。范圍涵蓋在法律和財務盡職調查階段出售方提供給中國企業的一切資料和信息,同時,應該涵蓋在簽訂收購協議前出售方提供給中國企業的“披露函”(disclosure letter)中所披露的內容。陳述和保證條款所涉及的一些例外的披露事項和相關文件往往列于一個長長的清單,附在收購協議后作為附件,以此作為認定是否披露或構成違約的證據。

  如發現重大的不可解決的風險,中國企業可拒絕簽署收購協議。對這些陳述和保證條款的違反則會使得中國企業享有法律上和合同上所能給予的救濟。在交易完成之后發現出售方違反重要的陳述與保證,收購方有權依據合同約定撤銷該合同,并要求恢復原狀。但有的時候,出售方出于交易安全的考慮,不愿讓收購方以一些小的違約為由撤銷已經完成的交易,因而同意在這種情況下賠償收購方遭受的損失。因此,這個條款會是雙方激烈談判爭論的焦點。

  有關環境方面的責任和風險,通常情況下,買方有權要求賣方在合同的“陳述和保證條款”中作出如下保證與陳述:

 ?。?)賣方沒有違反環境法;

 ?。?)所有要求的許可已經獲得并遵守或已經申請;

 ?。?)賣方保證沒有有危害性物質排入資產場地,或者排出到周邊環境,造成或可能造成報告責任或整治責任;

 ?。?)賣方承諾不存在因出售目標資產而引發監管和契約性的要求(例如,有些州對資產轉讓所施加的監管要求);

 ?。?)賣方因運營而必需的所有排污許可、排放信用額和補償皆存在并已得到批準;

 ?。?)賣方沒有未解決的環境訴訟、環境索賠或環境調查;

 ?。?)賣方承諾所有可得到的環境評估、審計報告和其他環境信息已提供給買方;

 ?。?)基于現有的法律和規章,沒有異常的資產開支需要;

 ?。?9)賣方保證環境“資產”(可轉讓的許可、排放信用額和補貼、檔案和記錄等)均是完整、準確和無誤的。

  陳述與保證條款往往會與訴訟時效掛鉤,賣方往往會要求這些保證和陳述在交割后盡快到期,這樣賣方就可以在出現問題時不承擔責任,而中國企業作為買方則希望雙方約定的訴訟時效越長越好。

  筆者曾代理的一家大慶企業在美國德州的項目收購中,美國賣家堅持在購買協議中約定除了標的所有權保證條款之外,其他陳述與保證義務均在交割完成之時失去效力??梢哉f,這樣的規定相當苛刻且風險極大。但是,中國企業跟蹤這個項目多年,對賣方(實際上是一個比較誠實的家族企業)相對了解,因此這個企業最后拍板接受了這個條件。

  交割前提條件 Conditions precedent to closing

  交割一般是在所有的交割前提條件被滿足并令中國企業滿意之后進行。因此,收購協議應該設定這樣的收購前提條件,即賣方完成最低工作量保持油氣租約持續有效。其他必需的交割前提條件還包括:

  • 收購交易獲得雙方的股東(大)會 /董事會的批準;

  • 收購交易獲得目標企業所在地政府的審批(包括出于國家安全對外資的審查和反壟斷審查批準);

  • 中國企業還應獲得中國政府的審批(如發改委、外管局及商務部的各種審批和登記備案);

  • 賣方在協議中所做的所有陳述與保證(包括環境責任風險的陳述與保證)在交割前重復作出,繼續有效,不會對交易產生重大不利的影響。

  買方可以設定這樣的交割前提條件條款:如果環境缺陷沒有在交割前特定天數時間內被糾正,且環境缺陷總額超過了協議“終止門檻”,那么買方有權終止協議并不予交割。如交割前提條件未被滿足,則可選擇的方案為:如果未糾正的環境缺陷總額沒有超過協議“終止門檻”,那么買方可以進行交割,但可要求降低價格或者剔除不良資產。

  承諾 Undertakings

  中國企業希望被收購企業能夠在收購交割完成后迅速盈利。為此,會希望出售方繼續為被收購的企業提供業務上支持。支持可能是法律、環保等方面的咨詢和服務支持,也有可能是允許其免付商標許可費繼續使用出售方的商標,提供產品分銷、售后服務和各種公司類服務,提供資金上的支持,繼續承擔某些油氣作業方面的作業者的工作。中國企業應認真思考,決定是否繼續接受上述支持,并確認支持性服務條款是否需要改變。

  從收購協議簽署日到收購完成日,通常為兩個月或幾個月甚至半年不等,這段時間一般稱為“過渡期”。中國企業往往要求出售方在過渡期內承諾一些保證,不與第三方簽署金額達到一定數額的合同和使公司承擔達到一定金額的債務,不從事公司正常業務范圍之外的業務。有時候,中國企業應要求對目標企業的財務和交易狀況享有知情權,而出售方應該有責任就一些重大問題和交易通知中國企業。對于目標企業必須簽署的、達到一定金額的合同,出售方必需事先征得中國企業的書面同意。中國企業可以要求賣方承諾,在交割前將會與買方配合并向買方提供盡職調查有關的信息(補充文檔調查和關于樣品及測試空氣、水、土壤、廢棄物等的特定權利的準入文字)。

  補償 Indemnities

  中國企業必須要注意防范海外出售方在簽約后可能出現的違約,因此補償和違約責任條款至關重要。

  對于補償的責任,雙方可以約定,一般來說條款的設計非常復雜,對于參與談判的律師的要求非常高,中國企業聘請的律師必須是訓練有素、富有經驗,具有行業知識并且英語優秀的律師。否則,中國企業在談判時將非常被動,這些條款是雙方律師在談判中爭論的焦點。但是如果賣方沒有披露或者披露不準確或不完全,賣方就會承擔違反陳述與保證條款的補償責任。中國企業有權獲得的各種救濟包括終止收購協議放棄購買,或者要求減少收購價格、補償損失。

  另外,中國企業還應該在收購協議里約定退出條款。一種如上所述,在交割后如果買方發現對方在保證與陳述方面發生重大違約,則買方有權撤銷交易,要求對方退還價款或按照原先的價格外加違約金(如購買價格的 10%)購回股權或資產。另一種是在簽約后,當地國家的法律發生重大變化,使得項目的經濟利益目的收到重大影響。為了應對上述風險,中國企業必須在收購協議中加入“穩定條款”或類似的條款。有效的穩定條款旨在保護合同不受簽約后頒布的法律和行政措施的不利影響。

  更為現代的穩定條款包括“重新談判條款”( renegotiation clauses),即合同雙方依據重新談判條款來恢復被干擾的平衡。還包括“風險分配條款”( risk allocation provisions)。根據這種條款,作為合同一方的國家公司承諾:如果由于簽約后政府的某些行為導致某個外國投資者的財務負擔增加,則國家公司將給予該投資者補償。這種穩定條款增加了投資者作為合同一方與政府談判的籌碼(Verhoosel, Gaetan, "Foreign Direct Investment and Legal Constraints on Domestic Environmental Policies: Striking a ‘Reasonable’ Balance between Stability and Change," Law and Policy in International Business (1998)。)。

  交割時環境資產的轉移和交付

  Transfer and delivery of environmental assets at closing

  交割時一定要注意環境資產的交割。環境資產就是那些需要被轉讓或獲得的與環境有關的各種許可文件。這些需要轉讓的許可和需要向有關部門作出的通知如下:空氣(施工運營許可證);廢水(預處理和直接排放、暴雨水);水(水權、公共飲水系統);廢物(登記、廢物產生者識別編碼、危險廢物許可、地下灌注控制);放射源和放射性材料;管道;與漏油事故響應相關的計劃和證明書文件(海岸警衛隊、交通部、州海岸監管當局)。

  目前,美國有四個州(新澤西、康涅狄格、印第安納和俄亥俄州)制定有一般性的規定,要求在交割時轉移環境資產,否則會影響到轉讓交易的安全。根據這些州的規定,如果不遵守這些要求,風險是:罰款、交易撤銷、承繼環保責任。這些風險會使得交易的結果完全不同于合同預期,并影響在交割后油氣資產的運營。

  中國企業一定要注意,環境資產轉讓協議中應當包含如下基本內容:許可轉讓的具體安排、提交的時間、有關合規歷史的陳述與保證條款、賣方披露存在現場污染或現場存在特定事項或有問題的建筑物等。這些都是為了使環境資產的轉移執行起來更加便利,具有確定性。

  張利賓Libin Zhang

  西門子亞洲及澳洲并購業務首席法律顧問,中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會仲裁員,北京大學資源、能源與環境法中心研究員。畢業于美國得克薩斯大學奧斯汀法學院,獲得法學博士 (J.D.)學位。具有中國和美國紐約州律師執照。擅長能源領域的并購和海外投資,曾成功代表多家中外能源公司進行境內、跨境并購和海外投資項目(包括代表中國公司在美國進行油氣資產收購)。有 20余年法律執業經驗。此前曾擔任美國和中國多家著名律師事務所合伙人。出版了合同法、并購、能源法等方面的專著及譯作(包括審校的《美國能源法》、《外國公司在美國并購實務指南》)。

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文章作者

張利賓Michael Buckley 中信證券投行委并購部國際業務組負責人

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